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最高院肖峰︱关于审理建设工程案件适用法律解读之—鉴定等的认定处理规则

发布时间:2020-03-19 07:14:54

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    摘录来源:
 

----最高院民事审判一庭编著《民事审判指导与参考》第78辑 

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》解读与探索》

作者:肖  峰  最高人民法院第三巡回法庭主审法官

严慧勇  安徽省高级人民法院民四庭副庭长

徐宽宝   安徽省高级人民法院民四庭法官助理、助理审判员

 

五、鉴定等的认定处理规则

(一)结算协议拘束力及范围

《解释(二)》第十二条规定,当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定,人民法院不予准许。根据民诉法解释第一百二十一条的规定,人民法院应当对鉴定的必要性进行审查,对当事人已经达成工程价款结算协议的,再申请对工程价款进行鉴定已无必要,自应不予准许。这里面有两个问题需要进一步研究。一是一方在起诉后鉴定前就工程价款达成结算协议,后又申请对工程造价进行鉴定,是否应当准许?我们认为,人民法院也应当不予准许。理由是无论诉讼前还是诉讼后,只要当事人就工程价款结算达成一致意见,申请鉴定的必要性已经丧失。二是结算协议能否撤销?我们认为,结算协议系双方就工程价款达成一致意见的合同(组成部分),一方有证据证明存在欺诈、胁迫等情形的,可在法定期限内行使撤销权;结算协议被撤销的,在无其他证据证明涉案工程价款时,一方申请对工程价款进行鉴定的,人民法院应予准许。

 

(二)诉前造价咨询意见的拘束力

《解释(二)》第十三条规定,当事人在诉前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许。我们认为,对于当事人在诉前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见的,一方在诉讼中能够提供证据证明其在诉前即已拒绝认可该造价咨询意见,或在诉前的鉴定过程中存在鉴定机构或人员无相关资质、违反通常的鉴定程序,以及与对方当事人违规私下接触或者收受对方贿赂的,并申请鉴定的,人民法院应予准许。一般来说,当事人在诉前共同委托出具的咨询意见,只要双方对该咨询意见未明确反对,该咨询意见即对当事人具有拘束力。理由是当事人同意将有争议的问题交给鉴定机构,该行为本身表明当事人愿意接受咨询意见的拘束,否则共同委托咨询将毫无意义。一方对咨询机构在诉前出具的咨询意见表示认可,起诉后又拒绝认可并要求鉴定的,有违民事诉讼诚实信用原则,人民法院不予准许。承包方提出结算申请后,发包人单方委托出具咨询意见,后承包方以发包人委托咨询意见为依据起诉要求支付工程款的,如何处理?我们认为,可按河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第二十三条后半句处理,即诉前共同委托鉴定处理,该鉴定意见(诉前造价咨询意见)对双方有拘束力。对于双方在诉前共同委托咨询意见,但在咨询意见出具后,双方分歧过大且不能形成一致意见,一方起诉至人民法院并申请鉴定的,人民法院应予准许。

三)当事人在一二审提出鉴定申请的处理方式

一审庭审中,经过人民法院释明,负有举证责任的一方拒不申请鉴定的,人民法院应当驳回相应部分诉讼请求;负有举证责任的一方在二审过程中就同一事项申请鉴定的,人民法院一般不予准许;鉴定申请事项对本案实体结果有实质性影响的,可酌定予以考虑。

人民法院应当对鉴定事项、范围及期限等的必要性进行审查。对于一方在一审审理过程中提出的鉴定申请,一审法院未予准许的,该方在二审审理过程中继续提出鉴定申请,应当如何处理?我们认为,二审法院应当继续对鉴定申请的必要性进行审查,如果申请鉴定的事项与案件处理结果无直接关系或者不影响案件处理结果的,人民法院应当不予准许;如果审查后发现申请鉴定事项与本案处理结果直接相关的,可以事实不清为由将案件发回重审。

四)鉴定的基础材料及鉴定意见均应经过质证程序

鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程司法鉴定的关联性,依法应通过质证由法院予以认定后再交给鉴定单位和人员进行鉴定。建设工程施工合同纠纷案件在进行鉴定前,人民法院应当组织双方当事人对待鉴定事项相关的证据材料进行证据交换。对双方均作为证据提交或无争议的证据材料,实际上属于对对方提供相关证据的真实性、合法性及关联性的认可,应当作为鉴定基础材料。对当事人有争议的证据材料,由人民法院审查后决定是否作为鉴定的基础材料,对其中真实性、合法性及关联性明显不足的证据材料,鉴定机构不得作为鉴定的依据;对于人民法院审查后一时不能明确的证据材料,可先交给鉴定机构进行鉴定,待后期对鉴定意见初稿出来后乃至后续庭审质证后,充分听取各方意见后进行取舍,最后在判决中对相关部分作出最终认定。

未经质证的证据材料一般不得作为鉴定的依据。实践中,也有一些法院将未经质证的证据材料交给鉴定机构进行质证,在对鉴定意见进行质证过程中,如果双方争议部分不多,且能够在听取质证意见后对相应部分作出认定的,人民法院可直接作出认定。鉴定意见作为证据材料的一种,也应当经过质证程序,人民法院在听取各方的质证意见后,对有争议的部分作出认定,此为司法权应有之义。对当事人在二审中提出一审鉴定意见所依据的材料未经质证,可在二审中补充质证,再对鉴定意见相关部分进行认定,不必一律将案件发回重审。

 

律师介绍

于标律师,具有二级律师、高级经济师、房地产估价师资格。12年建设工程领域工作经历、14年律师事务所执业律师,擅长建筑房地产法律纠纷,专注于建设工程、房地产、不良资产执行等方面的专业案件,具有丰富的诉讼、仲裁实战经验。在办理业务的同时,于标律师还发表学术研究成果,在《法治与社会》、《法制与经济》等发表专业学术文章。

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